El camino constitucional hacia un derecho de acceso a la naturaleza (Escalando.org)

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    La propuesta de la Convención Constitucional incorpora el derecho a un acceso responsable y universal a la naturaleza el cual, a juicio de ONGs y expertos, es necesario tanto por la salud de las personas como por el mismo cuidado del medioambiente. La duda, de ser aprobado el texto, es cómo se podría aterrizar en leyes en un país que históricamente ha privilegiado la propiedad privada. 

    Por Camilo Castellanos

    El agua corría con fuerza y su rugido no lo dejaba escuchar nada más. Estaba agarrado con sus dedos entre la reja de metal y los pies apoyados en las puntas. Por un minuto pensó en lo que pasaría si resbalaba, en cómo rápidamente la turbina lo haría desaparecer. Su compañero lo apuró, el guardia podría verlos.

    Era la primera vez que atravesaba una represa para ir a escalar, pero no la primera en que entraba sin permiso. Ya lo habían amenazado, en otras zonas, con sacar la escopeta, con llamar a carabineros y con soltar a los perros. Ahora, estaba tratando de entrar al Valle del Río Olivares y Colorado, a escalar en las paredes del Alfalfal. Un terreno que, si bien es fiscal, tiene engorrosos protocolos de acceso, los cuales no se entregan para escalar a no ser que se sea parte de la Federación de Andinismo, y una reja custodiada por AES Gener, la misma empresa dueña del proyecto Alto Maipo.

    Este valle, según el Catastro Nacional de Restricciones de Acceso a la Montaña, de Fundación Plantae, es el segundo caso más mencionado de problemas de acceso en Chile. Un registro que evidenció, a través de una encuesta, que en todas las regiones del país hay restricciones para visitar las montañas y que el 36% tiene prohibiciones absolutas. La principal razón mencionada: la propiedad privada.

    Las zonas de escalada más técnicas y las cumbres son solo un ejemplo. Pero a los pies de Santiago las rejas abundan. Y en el último tiempo varios accesos conocidos se han cerrado, como el del clásico sendero de trekking del cerro Pochoco. Para entrar a la cordillera, muchas veces hay que saltar cercas, esquivar guardias o arriesgarse a la escopeta, el perro o carabineros. Esto, cuando cada vez hay más consenso de que el derecho al acceso a la naturaleza es necesario por razones de salud y para la misma protección de la naturaleza.

    Acceso al Pochoco cerrado. Foto: twitter de Rodrigo Vilches

    “La posibilidad para las personas de tener contacto con espacios naturales es relevante para su salud y para la educación ambiental, es decir, el conocimiento que se obtiene mediante el contacto con espacios naturales”, dice Ezio Costa, director ejecutivo de ONG FIMA.

    La propuesta para la nueva Constitución se hace cargo de este planteamiento al establecer de forma explícita “el derecho responsable a la naturaleza”. Su aterrizaje a leyes, sin embargo, todavía está abierto. Esto, pese a que varios se aventuran a decir que podría dar espacio para el right to roam, es decir, a transitar (casi) libremente por terrenos privados y públicos.

    Una de las razones que más se repite para defender el derecho de acceso a la naturaleza es la salud. “Contribuye al bienestar físico, psicológico y emocional de las personas”, dicen desde Fundación Plantae. “La naturaleza y por ende su acceso, debiera entenderse como parte del sistema de salud del país; evitaríamos enfermedades y situaciones complejas para la sociedad”.

    Una investigación realizada en Inglaterra en 2019 evidenció que estar al menos 120 minutos a la semana en la naturaleza, de manera recreativa, está asociado con una mejor salud y sensación de bienestar. Un patrón consistente también en adultos mayores y personas con problemas de salud de larga duración. Y, sin importar cómo se sumaban esos 120 minutos, es decir, independiente de si era una visita larga o varias visitas cortas.

    Y hay estudios anteriores. Otra investigación publicada en The Lancet Planetary Health en 2017 evidenció que las personas que habitan barrios más “verdes” viven más que los que no tienen acceso a la naturaleza. El estudio siguió a 1,3 millones de adultos canadienses en las 30 principales ciudades de ese país, considerando variables económicas y educacionales como factores de control.

    “Hay evidencia de que conocer y vivir la naturaleza hace más felices a las personas y más saludables”, dice María José Martínez, investigadora del Instituto en Ecología y Biodiversidad. “Por ejemplo, estar en la naturaleza alivia el estrés, mejora la salud física y muchas veces es fuente de inspiración para que las personas sean más productivas y creativas”.

    “Eso está documentado desde culturas ancestrales. En culturas como la japonesa existen prácticas como los ‘baños de bosque’, que consisten en visitar bosques con una biodiversidad en particular, y se ha visto que el cuerpo empieza a reaccionar de manera positiva, lo que ha dado pie a estudios posteriores”, dice Christian Moscoso, director regional de Acceso Panam. “Y esto ya se empezó a incorporar dentro de los sistemas de salud de distintos países como Inglaterra, Canadá o Australia”.

    Una idea que se habría potenciado con la pandemia. “Por más que las personas estaban en su casa, que está creada a su gusto, empezaron a extrañar ver, por ejemplo, un atardecer o escuchar el ruido del aire moviendo las ramas de los árboles”, asegura Moscoso. “Son ese tipo de cosas las que comienzan a desaparecer en un contexto en donde la ciudad se empieza a comer el paisaje”.

    Y hay teorías que van más allá de un “beneficio” para las personas. Una hipótesis del biólogo Edward O. Wilson (también cocreador del concepto de biodiversidad) profundiza en el concepto de biophilia, que sugiere que los seres humanos están “programados” evolutiva y psicológicamente para tener una relación con la naturaleza. Más que un beneficio o un derecho, lo que establece es una necesidad.

    Río Maipo, Región Metropolitana, Chile ©Paula Díaz Levi

    Además de los posibles beneficios o necesidades de acceso a la naturaleza, hay otra razón alrededor de la cual hay bastante consenso para que se establezca este derecho: la protección del medio ambiente. “No se valora lo que no se conoce y no se cuida lo que no se valora”, dicen desde Plantae. “El acceso aporta a la concientización de las personas respecto a la importancia y fragilidad de la naturaleza y la necesidad de cuidarla, contribuyendo a una relación armónica entre seres humanos y naturaleza”.

    El acceso, entonces, funcionaría como una puerta de entrada para la educación ambiental. Y, dice Moscoso de Acceso Panam, no es lo mismo que la educación se realice a través de la teoría que de la práctica. “Haber vivido la naturaleza, haber pasado una noche bajo las estrellas te marca”, dice Moscoso. “Es muy diferente que te hablen de calentamiento global o la responsabilidad que tenemos en el cuidado del medio ambiente después de haber vivido esas experiencias, está demostrado que la transformación emotiva es más eficiente y las experiencias que las personas valoran en ambientes naturales son clave”.

    “La consagración del derecho de acceso a la naturaleza a nivel constitucional puede ser importante para fortalecer el vínculo de las personas con el medio ambiente y con ello favorecer su protección”, concuerda Benjamín González del Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile.

    Costa, de FIMA, entrega una tercera razón para consagrar este derecho. “Hay un elemento cultural muy relevante”, dice. Explica que la cultura chilena ha tenido históricamente un contacto con la naturaleza y que, por el “cercamiento” que se ha producido, ese contacto se ha perdido. “Este derecho de acceso a la naturaleza lo que hace es devolver esa posibilidad a todos y todas de conectarnos con la naturaleza”, sostiene.

    Y hay otro elemento que sería clave al hablar de acceso en Chile, especialmente. “En nuestro país, la inequidad social también se traduce en inequidad en el acceso a la naturaleza”, agrega Martínez, del Instituto en Ecología y Biodiversidad. Sus investigaciones han ayudado a evidenciar este problema. Chile, que sufre de una de las mayores desigualdades del mundo (tiene un Gini superior a 0,40, mientras países como Alemania están debajo de 0,30, en una medida en que 1 implica total desigualdad), la cual fue una de las causas del estallido social y se estaría reflejando en el acceso a la naturaleza. El estudio de Martínez mostró que, de todas las visitas registradas a las áreas protegidas de Chile, un 87% aproximadamente provienen de la población que concentra los mayores ingresos del país.

    EXPERIENCIA INTERNACIONAL

    “El derecho de acceso a la naturaleza, llamado en otros países como derecho de acceso común (right to roam), es un derecho público que permite a las personas transitar y acceder libremente por la naturaleza y se ha implementado hace tiempo en países del mundo”, detalla Martínez. Y nombra varios ejemplos: Suecia, Noruega, Finlandia, Suiza e Inglaterra.

    Sin embargo, la experiencia no es igual en todos esos países. De hecho, en Europa, donde el derecho al acceso a la naturaleza está bastante expandido, hay diferencias relevantes entre cada país.

    En países nórdicos como Suecia y Finlandia el derecho de acceso está consagrado en la Constitución. “Es en estos países donde la regulación se presenta con mayor generosidad para los usuarios, en términos de derechos y terrenos accesibles”, dice la tesis Sobre acceso a las montañas y naturaleza, de Carlos Fischer (para Derecho en la U. de Chile) que recopila una comparación del derecho de acceso en diferentes países.

    Para Suecia, en particular, la Constitución consagra el acceso público universal a la naturaleza, que podrá ser ejercido por cualquier persona, y deberá ser soportado por el propietario, explica Fischer.  Y tiene un elemento clave: el respeto al propietario, al suelo y al medio ambiente. “La privacidad es resguardada mediante la prohibición de acceder a las cercanías del lugar destinado a la habitación”, agrega el autor. Y argumenta (en base a investigaciones principalmente de la académica Heidi Gorovitz) que esta gran libertad se da en parte por un factor cultural muy arraigado y por un escaso nivel de conflictos relativos a la propiedad y baja densidad poblacional en ese país.

    El modelo de los países nórdicos no es la norma en el resto de Europa. En Inglaterra, por ejemplo, “es muchísimo más parco y restrictivo”, dice Fischer, en términos de las actividades permitidas y las zonas disponibles para su ejercicio.

    Sin embargo, pese a las diferencias, Fischer recopila cinco elementos que comparten las normativas de derecho al acceso en países europeos. Garantizan como mínimo el acceso peatonal “a propiedades fuera del área urbana”; “los suelos son calificados jurídicamente para determinar su acceso público»; “permiten el paso por propiedad privada sin pedir autorización al dueño”; “establecen normas de responsabilidad para los usuarios, y ciertos deberes para los propietarios”; y “establecen mecanismos para el resguardo de la privacidad de los propietarios”.

    Y, más allá de los ejemplos europeos, existe un movimiento que está buscando que el acceso a la naturaleza se establezca como un derecho humano. Este concepto, más que hablar de acceso, tiene relación con el derecho humano de una “conexión” con la naturaleza. El empuje comenzó en 2012 y ha estado enfocado en entregar este derecho principalmente a niños y niñas.

    Las razones para impulsarlo vuelven a ser dos: los beneficios para la salud y la protección de la naturaleza. “Si la gente no se conecta con la naturaleza, empezando por los niños, las especies, los hábitats y los ecosistemas estarán cada vez más amenazados”, dijo Cheryl Charles, de Children & Nature Network, en un artículo publicado en la revista Sierra en 2019. Charles ha sido una de las personas que más ha impulsado este derecho. “Los científicos y líderes de la conservación -que se preocupan apasionadamente por la naturaleza y que podrían mantener a la gente fuera de las áreas silvestres- empezaron a darse cuenta de que las personas necesitan conectar con la naturaleza para preocuparse por ella», agregó.

    DE DERECHO A LEY

    En Chile también ha habido varios intentos de establecer el derecho al acceso a la naturaleza. Y de ampliar el que actualmente gozan (al menos en papel) playas, ríos y lagos. Uno de los últimos intentos fue la ley de Acceso a las Montañas que está actualmente trabada en el Congreso y que ha sido fuertemente criticada por organizaciones como Acceso Panam porque estaría llevando hacia la “turistificación del acceso”.

    A nivel constitucional, el tema ha sido complejo. La actual Carta Magna, además de que no lo explicita, plantea algunos elementos que están por sobre este derecho, como la propiedad privada. Ahora, la nueva propuesta constitucional busca cambiar esta situación y establece como derecho el acceso a la naturaleza. La duda está en cómo se aterrizará en leyes.

    La propuesta constitucional, en el artículo 107, establece que «toda persona tiene derecho de acceso responsable y universal a las montañas, riberas de ríos, mar, playas, lagos, lagunas y humedales, entre otros que defina la ley”. Y agrega que el ejercicio de este derecho, las obligaciones de los propietarios y el régimen de responsabilidad debe ser establecido por ley. “Va en el camino correcto y sería un tremendo avance para los chilenos contar con ese derecho”, cree Martínez.

    Cómo se plasme este derecho a nivel legal, de ser aprobada la propuesta constitucional, quedaría abierto. “Se puede aterrizar de diferentes formas”, dice Moscoso, y cree que el ideal del right to roam que tiene países nórdicos es una de ellas.

    “Es el propio artículo 107 del texto constitucional el que le entrega al legislador la facultad de regular el ejercicio de este derecho, las obligaciones de los propietarios aledaños y el régimen de responsabilidad que les serán aplicables a propietarios y visitantes de estos sitios naturales”, explica González del Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile. Pero tiene unas precauciones sobre cómo se pueda realizar esa bajada: “El ejercicio de este derecho, como de toda norma jurídica, puede colisionar con el ejercicio de otros derechos de igual jerarquía, como es el derecho de propiedad”.

    Recuerda que, a nivel internacional, se han establecido diferentes formas de conciliar esto, donde en algunos casos se da mayor preponderancia a la propiedad por sobre el de acceso, sin sacrificarlo por completo, y en otros establecen una interpretación más favorable al acceso sin alterar, de modo intolerable, el derecho de propiedad. “A mi parecer, en el artículo 107, ambas posibilidades están abiertas y será tarea del legislador la construcción de un marco normativo que permita el adecuado y legítimo ejercicio de todos los derechos y deberes en colisión”, dice González. Y cree que, entre los límites, además de los propios del artículo 107 (modo de ejercer el derecho, obligaciones y responsabilidades de propietarios y de quienes acceden), hay otros elementos constitucionales que se deberán considerar, como la protección de la naturaleza y el deber de custodia Estatal asociado a los Bienes Comunes Naturales.

    Con todos esos elementos, la conciliación que se ve más compleja, por la historia de Chile y la polarización política actual, es precisamente la que tendría el acceso a la naturaleza con la propiedad privada. “Para analizar la compatibilidad de dos derechos debemos considerar la forma en que queda delineado su contenido y núcleo en la Carta Fundamental”, dice Carlos Fernández, abogado constitucionalista de la Universidad Católica.

    A su juicio, la propiedad privada en la propuesta constitucional se encuentra “debilitada” en comparación al texto actual. Y cree que en la propuesta la balanza está inclinada hacia la protección ambiental por sobre el derecho de propiedad. “Con la ampliación del catálogo de derechos que tienen las personas, las obligaciones de protección del Estado y la limitación a la actividad industrial, hacen concluir que se pretende avanza hacia un sistema abierto como el right to roam”, dice Fernández.

    No todos, sin embargo, ven este camino. Varios expertos creen que el derecho de acceso se aterrizaría con varias limitantes que lo alejan del modelo de países nórdicos y del right to roam. “Se puede aterrizar con un enfoque gradual y respetuoso de la propiedad privada y de los ocupantes y usuarios de los espacios que se vean afectados por dicho derecho”, dicen desde Plantae. Creen que se requerirá un tratamiento y reglamentación particular para cada tipo de espacio natural (montañas, mar, playas, humedales, etc.); que se deben plantear e incluir en las normativas las sanciones, o restricciones a dicho derecho, “pues se deben garantizar tanto el respeto de la naturaleza, la propiedad y las personas”; y que en paralelo se debe construir una cultura de naturaleza “que apunte al acceso y uso consciente”.

    “El right to roam o derecho a deambular es un deseado, es una meta de largo plazo, pero antes se requiere la construcción de una cultura de naturaleza para el acceso consciente”, advierten desde Plantae.

    Costa, de FIMA, cree que los legisladores tendrán que tomar en consideración otros derechos. “No es nada novedoso que existan accesos pasando por propiedades privadas. Es muy común, sobre todo en el campo, las servidumbres de paso, en las que se establece un camino por el cual las personas pueden ir de un lugar a otro”, dice. Y da el ejemplo de cómo funciona actualmente el acceso a las playas. “Es esperable que se aterrice en un derecho de paso, que respete los derechos de otras personas incluyendo los propietarios de terrenos”, dice Costa.

    Para Martínez, el aterrizaje podría llegar al “right to roam”. Eso sí, solo si se “establecen códigos claros de conducta para acceder a los espacios naturales”, dice. Para ella, las dudas no tienen tanta relación al derecho de propiedad, sino que más bien al posible impacto que puede generar el acceso. Advierte que el aumento en la accesibilidad podría generar más presiones ambientales para esas zonas si no se establece claramente qué se puede hacer y qué no a nivel legal. “La legislación debiese promover la planificación espacial del derecho de acceso responsable a la naturaleza, para así proteger la biodiversidad y a las comunidades locales que viven en zonas aledañas”, dice.

    Este trabajo fue producido en el marco del proyecto Cambio Climático y nueva Constitución de Climate Tracker y FES Chile.

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